所属类别：杂文

所属子类：无心快语

文章作者：苟苟亿强

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2005年10月27日、28日两天，中央电视台12频道《道德观察》栏目分三轮播放了以忠县善广乡雨台村3组农民黄永明的英雄事迹为内容的专题片《大爱无言》。6条小生命被突如其来的山洪困在河中央的大石头上，危急之下，重庆市忠县善广乡雨台村48岁的农民黄永明，冒死从激流中救出了4个邻家孩子，却眼睁睁看着自己12岁的女儿黄晓红和5岁的孙女汪惠婷被山洪吞噬。而后在《光明网》（www。gmw。cn）又出现了徐华秋写的题为《建设和谐县乡需要特色人文精神――忠县人文精神点述》，文章有一段说：当黄永明的妻子因痛失爱女和孙女而哭得死去活来、责问黄永明“为什么那么傻，为什么不先救自己的孩子”时，他只是默默流泪，嘴里喃喃说着：“对不起，当时那4个娃儿要危险些。”面对被洪水围困的孩子，黄永明没有想先救谁后救谁，而是本能地选择了先救身处最危险的“别人家”的孩子；他在救“别人家”孩子、往返4次经过自家孩子的时刻，同样没有丝毫犹豫。对自己孩子施救与否前，黄永明的选择是那么自然而然，那么天经地义！黄永明并没有刻意成为一个英雄，但毫无疑问，他却是一个感天动地、顶天立地的真英雄！舍亲人而救邻居，这是一种常人难及的崇高，古人“舍子救人”的壮举，终究难以当作常人的道德准则，但危难中先救最危者，再救次危者，我们每个人都可以做到，也应该做到。“危难中的救助，不以亲疏论，而以危急论”，这就是我们忠县忠勇朴实的忠义精神，也是我们忠县的一种至高的人文精神。是的，这种精神是多么的崇高，可是我们站在法律的天平上再去想这件事、这种行为，我们看到了最不好的结果――这种行为在刑法上的是犯罪，是不作为犯罪，构成故意杀人。什么是不作为犯罪？不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式土看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质土看，不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。如遗弃罪的不提供扶助的行为，表现为没有抚养不具有独立生活能力的人，这种行为不仅违反了刑法第261条的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。成立不作为犯罪必须具备以下客观要件：1．行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。在一个儿童不慎落入水中的情况下，岸边任何人的有效救助行为都可以使该儿童幸免于难。在此意义上说，任何人的不救助都是该儿童死亡的原因。但是，如果认定岸边没有救助的任何人都成立故意杀人罪，则明显不当扩大了处罚范围。只有那些在法律上应当保证不发生死亡结果的人的不救助行为，才值得作为犯罪处罚。这种处于保证地位的人，理论上称为保证人。而哪些人属于保证人，关键在于哪些人负有实施特定积极行为以防止结果发生的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，而不包括单纯道义上的义务；另一方面要求义务的内容是实施特定的积极行为，以保证危害结果不发生，并非不实施一定积极行为的消极义务(故理论上称为作为义务)。据此，与落水儿童没有抚养关系的过路人不抢救该儿童的，不成立不作为犯罪，因为他只有道义上的义务而没有法律性质的义务。反之，与落水儿童具有抚养关系的父亲不抢救该儿童的，则是不作为犯罪，因为他具有法律性质的义务，而且这种义务的内容是抢救落水儿童的积极行为。由于不作为以行为人负有实施特定积极行为的法律义务为前提，故需要说明作为义务的来源。一般来说，作为义务来源有以下几种：(1)法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。例如，我国《婚姻法》第21条规定：“父母对于女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”因此，拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。但宪法规定的义务能否成为不作为义务的来源，还是有争议的问题。由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。(2)职务或业务要求的义务。如国家机关工作人员有履行相应职责的义务。(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。如根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务。这里也有一个问题需要探讨：基于合同抚养他人婴儿，而不供给食物致其死亡时，即使该合同是无效的或是超过期限的，也成立不作为的杀人罪，其根据是什么?与民法有无矛盾?这应联系下述先前行为引起的义务来解决。(4)先前行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务。先前行为是否包括犯罪行为，是值得研究的问题：作者认为，似应分清两种情况来讨论。其一，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤论处即可。同样，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致发生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑法第238条的规定，认定为故意杀人罪即可。在上述情况下，如果认为先前行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，因而并不合适。其二，在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案隋认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。这只是作者的初步看法，尚需进――步讨论。重大道义上的义务应否成为不作为犯罪的义务来源，是需要探讨的问题。如德国刑法第323条c规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助的，处一年以下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国刑法也有类似规定。我国刑法没有类似规定，故重大道义上的义务不能成为不作为犯罪的义务来源。至于将来的立法能否借鉴和参考德国刑法的上述规定，也必须慎重，因为在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围，如何控制处罚范围，是一个难题。2．行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性，而且意味着具有防止结果发生的可能性。3．行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅炉爆炸事故，这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为(如是睡觉还是外出游玩等)则并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。不作为之所以能成为与作为等价的行为，在于它造成或可能造成危害结果。理论土有一种观点认为，只有当不作为已经造成了危害结果时才构成犯罪。ll。，从要求不作为与作为具有等价性而言，该观点具有一定的合理性。但是，不作为是否与作为等价，并不只是取决于是否发生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。

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